科学合理设定法律责任

　　李静

　　天下大事必作于细。法治国家、法治政府建设目标宏大、任务繁重，但必须着眼着力于每一项制度设计、每一个条文拟定。法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节，不仅关系到法律制度设计的科学性，而且关系到法律制度实施的有效性。没有科学合理设定法律责任的法律制度是“没有牙齿的老虎”，法律制度这只“老虎”要“发威”，就必须高度重视法律责任的科学合理设定。

　　法律责任设定的“宽与严”

　　比例原则不仅可以约束行政执法行为和行政审判行为，而且可以约束立法机关的立法行为。法律责任设定长期以来一直坚持这一原则，即法律责任应与损害危害相当，不应过高或过低。但实践中对于损害危害的范围通常都限定的比较窄，往往只强调直接损害危害，对于间接损害危害及可能的、潜在的损害危害，都是不能纳入的，同时对损害危害的具体认定也比较严格。这就导致实际上法律责任设定和执行两个方面都是偏轻，很多情况下不足以惩戒和遏制违法行为。诺贝尔经济学奖得主奥斯特罗姆对公共资源管理有深入研究和深刻洞察，她认为对于公共资源管理的最突出问题是，对于违反管理规定的惩罚力度远远不够，这对我们国家社会管理实践很有启示。

　　损害危害在很多情况下除了受害对象的权益受损，还会带来其他损害危害，但由于没有人主张，也就无人过问和惩罚。所以，实践中常出现法律责任远低于违法所获得利益的情形。不枉不纵是法治追求的目标，但中国古语讲矫枉必须过正。矫枉过正在许多情况下是有道理的。所谓过正是指就所掌握的信息来判断，但由于还有许多无法预计和准确估量的问题，因此，对于这些无法掌握的信息，需要有个超额的量来弥补，才能实现实践中的平衡。

　　惩罚性赔偿受到很多人批评，认为这增加了市场主体的负担，不利于鼓励创业创新。但这种看法也不全面，因为当前我国惩罚性赔偿适用的领域还比较小，同时在有些情况下损失难以全部估量，实际认定起来也耗时耗力，惩罚性赔偿可以一揽子解决这些问题。笔者认为，对一种行为难以判断是否应当承担法律责任时，原则上不应设定；对一种行为已经认定应当承担法律责任时，原则上应当重责。法律责任设定一定要戳到违法者的痛点，探索有效的法律责任方式，比如不良记录、上黑名单等，否则，惩罚等于或者小于违法所得，容易诱发更多的违法，而不是遏制违法。

　　法律的制定和实施都是有成本的，法律责任设定不能松，否则就可能会使违法者占用了执法和司法资源而不用付出额外代价，这对守法者是不公平的。强调法律责任设定要严并不是要搞严刑峻法，而是在考虑可行性和正当性的前提下，强化法律的权威性和对社会的控制力。当然，这也并不否认在一些情况下，应当有从轻、减轻乃至免除惩罚的机制，以应对各种各样的复杂情形，使得法律责任设定更有针对性、可操作性。

　　许多情况下，法律责任在设定上常规定一个幅度，比如处违法所得两倍以上五倍以下罚款。这样规定主要是出于应对多种实际情况的考虑，而不是为了对违法行为可以从严处罚。目前，为了规范行政裁量权的行使，细化、量化法律责任规定已经成为大势所趋。因此，对违法行为从严制裁，就要明确法律责任的设定，尽可能具体规定相应的责任形式、数额、期限等，清晰地向社会传递对违法行为严格追责、严厉追责的信息，不能模糊处理，更不能以罚代刑。

　　法律责任设定的“定与变”

　　法律责任设定后，随着经济社会发展会产生两方面的问题。一是法律责任的方式、数额等不能适应形势发展需要，除了修改法律之外，是否还有其他调整机制，比如使罚款随CPI变动。二是法律责任设定在立法上是有限制的，比如行政处罚法对法律、法规、规章可以设定哪些行政处罚有明确规定，面对新的问题如何及时设定相应的法律责任。

　　例如，吊销执照是一种比较重的行政处罚，因为这使得企业无法从事生产经营活动，而重新设立新的企业成本又比较高。现在工商登记制度改革，许多许可条件取消了，企业登记注册便利化，新设立企业成本大大降低，可以预见吊销执照对企业的处罚力度实际上是降低了。对于其他制度调整所引起的法律责任效果变化，应当在修订相关制度时，对法律责任制度也进行考虑，保持不同制度之间的衔接配合。实际上这需要完善法律修订机制，要对修订工作进行系统评估和统筹安排。

　　还有一些固定数额的罚款是多年前设定的，随着企业和个人营利能力和收入水平的提高，其处罚力度也比立法时降低了。有人提出对罚款可以根据CPI等因素设置参数式自动调整机制，如美国1990年制定了《联邦民事罚款通货膨胀调整法》。但实际上这会产生很多问题：不同行业发展速度不同，罚款数额统一调整缺乏针对性。罚款数额调整过于频繁，会影响法律的稳定性、严肃性，也不利于基层执法人员熟练掌握罚款裁量标准。因此，根据实际需要，通过修订法律对相关法律责任进行调整，是比较合理的选择。

　　法律责任必须依法追究，没有法律规定，就不承担责任。民事、行政、刑事法律责任对当事人的惩罚力度是逐步提升的。民事法律责任在相关法律中通常有一般性条款，基本上能够兜住各方面新情况，只是在没有直接具体规定时，需要法院创造性地解决问题。刑事法律实行罪刑法定原则，“法无规定不为罪，法无规定不处罚”，即使出现了新情况，只要没有明确法律依据，就不能追究刑事责任。

　　对于出现的新情况，如果没有法律依据，也无法追究行政法律责任。对行政权力运行进行规范，实现政府法无授权不可为、法定职责必须为，才能有效防止行政权力滥用，保护公民、法人和其他组织合法权益。但是，如果出现损害合法权益或公共利益的新情况，或者新业态的发展可能会出现损害合法权益或公共利益的现实风险，政府应当及时应对和处置。

　　此时，如果直接立法设定法律责任，一方面存在着修法周期长、没有合适的法律文本可加入等立法问题，另一方面存在着实践经验还不很成熟，仓促立法可能影响改革发展等现实问题。对此，可以考虑先规定一些可以由政策文件来规定的行政管理措施，通过宏观调控、市场监管、社会治理等手段，进行一定的规范约束，避免成为无序状态，然后在实践经验逐渐成熟时，启动制定或修订法律的程序，明确相应的法律责任。