北京大学法学院教授 陈兴良

　　《刑法修正案（九）》颁布以后，对于贪污受贿罪的刑法修订亟待进行司法解释。“两高”在制定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）过程中，如何对决定贪污受贿罪定罪与量刑的数额标准进行规定，无疑是一个最为重要的问题，也是一个艰难的选择。因为这不仅涉及贪污受贿罪的定罪量刑标准的把握，同时还牵动了其他相关职务犯罪的数额标准，需要极其慎重对待。具体言之，这里涉及两个问题：一是定罪数额的确定，二是量刑数额的确定。

　　所谓定罪数额，也就是数额较大的数额。定罪数额涉及贪污受贿罪的犯罪圈，即刑罚处罚范围问题。原刑法第383条将一般情况下贪污受贿罪的定罪数额确定为五千元。这个定罪数额在1997年刑法修订时也许是合适的，因为在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定的贪污受贿罪的定罪数额是二千元，从1988年到1997年，只不过九年时间，贪污受贿罪的数额已经提高了一倍还要多。但从1997年到2016年，已经将近二十年时间，仍然维持五千元的定罪数额，确实已经落后于社会发展。这也正是在刑法中具体规定犯罪数额所带来的弊端，即不能随着时间的推移而保持法律的稳定性。事实上，早在十多年前，这个数额标准在某些经济发达地区就已经难以执行。那么，这次《解释》对贪污受贿罪的定罪数额究竟如何设定数额标准呢？一定程度的提高这是必然的，只不过是提高的程度如何把握的问题。对此，还是存在意见分歧。有的意见认为，应该一步到位地将贪污受贿罪的定罪数额提高到五万元。对于不满五万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任。没有达到情节较重程度的，可以进行党纪政纪处分。还有的意见认为，贪污受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在一个社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接，不能提高幅度太大。应当先做较小幅度的调整，在将来条件具备以后，再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中，应该说第一种意见是较为符合目前司法实践状态的。因为现在贪污受贿五万元以下的案件，进入司法程序的，已经较为少见，大多数消化在司法程序之外，以党纪政纪的处分结案。但从社会公众的接受程度和与其他财产犯罪的衔接来说，第二种意见更为可取。

　　现在《解释》规定的贪污受贿罪的数额较大标准是三万元，并且在具有其他较重情节的情况下，数额标准下探到一万元。换言之，《解释》确定的贪污受贿罪的定罪数额标准是一万元和三万元。就一万元这个数额而言，与贪污受贿罪数额五千元的原标准，以及与其他财产犯罪的数额标准还是能够保持一定的衔接与对应，显得较为稳妥。如果仅仅从《解释》规定的数额来看，从五千元到三万元，似乎存在较大幅度的提高，但考虑到在司法实践中贪污受贿五万元以下而被追究刑事责任的案件已经较少，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说，贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。

　　所谓量刑数额，也就是数额巨大和数额特别巨大的数额。不同于定罪数额，量刑数额是法定刑提升或者加重的数额。如果数额达到一定程度，则导致法定刑升格，即适用更重的法定刑幅度。从这个意义上说，量刑数额关系到刑罚资源在一个犯罪中的配置。如果这种刑罚资源配置不合理，同样也会带来消极影响。在1997年刑法中，贪污受贿罪的量刑数额分别规定为五千元以上不满五万元处一年以上七年以上、五万元以上不满十万元处五年以上十年以下、十万元以上处十年以上这三个档次。在这三个数额中，最遭诟病的是十万元以上处十年以上的规定。根据十万元处十年以上的规定，十万元以下的贪污受贿犯罪，基本上是一万元一年有期徒刑。但十万元以上的贪污受贿犯罪，在司法实践中可能会达到十万元一年，在某些情况下，甚至是百万元一年。例如，贪污受贿五百万元而被判处十五年有期徒刑的案例也是极为常见的。在这种情况下，就形成了贪污受贿十万以下和贪污受贿十万以上的刑罚处罚的不平衡与不合理。这次《解释》将贪污受贿罪的数额巨大标准调整为二十万元，数额特别巨大标准调整为三百万元。即贪污受贿数额达到二十万元以上不满三百万元的，处三年以上十年以下有期徒刑；贪污受贿数额达到三百万元以上的，处十年以上有期徒刑，是合理而必要的。

　　其实，完全以数额作为定罪量刑的标准，是存在缺陷的，因为数额并不是评价犯罪的唯一标准。对于贪污受贿罪也是如此。以受贿罪为例，其危害性更多地体现在权钱交易过程中，对于国家利益和人民利益所造成的严重危害。同时，即使是以数额衡量，对于同一个犯罪也无法做到刑罚与数额的完全对应。例如，根据《解释》对贪污受贿罪规定的数额标准，当贪污受贿三万元以上不满二十万元时，对应的刑罚是三年以下有期徒刑。因此，平均五万元对应一年有期徒刑。当贪污受贿数额在二十万元以上三百万元以下时，对应的刑罚是三年以上十年以下有期徒刑。因此，平均四十万元对应一年有期徒刑。假如以二千万元作为判处无期徒刑的标准，那么，当贪污受贿数额在三百万元以上二千万元以下时，平均三百万元对应一年有期徒刑。如此计算，五年对应一年，四十万元对应一年和三百万元对应一年，显然是难以达至平衡的。从表象来看，这种规定似乎有利于重罪而不利于轻罪，数额越小处罚越重；数额越大处罚越轻。对这种现象的合理解释，也许就在于当刑罚的严厉性到达一定程度时，刑罚的区分度就逐渐降低。刑法上的合理性是相对的，例如，杀死一人判处死刑，杀死十人同样也只能判处死刑。在这种情况下，杀死一人与杀死十人的法律评价无法再进行区分。以数额作为定罪量刑的标准，同样存在这个问题。也正是因为此，《解释》在规定数额标准的同时，对情节在量刑中的作用予以了特别强调。

　　在贪污受贿罪的定罪量刑数额标准上，还有一个值得思考的问题，就是确定数额标准的根据问题。这里所说的确定数额标准的根据，是指对于贪污受贿罪的数额较大规定为三万元，数额巨大规定为二十万元，数额特别巨大规定为三百万元的决定性因素，尤其是是否存在实证性的事实依据。从现在的刑罚规定来看，对于贪污受贿罪和其他财产犯罪，在罪刑单位的设置上，一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大这三个档次，与之对应的法定性幅度是三年以下、三年以上十年以下和十年以上有期徒刑。也就是说，各种财物性犯罪，包括经济犯罪和财产犯罪，以及具有财物性的贪污受贿罪，都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪三个层次。与之对应，法定刑也相应地分为三年以下、三年以上十年以下和十年以上三个幅度。那么，如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢？我认为，较为合理的做法是根据某种犯罪的实际状况并结合相关犯罪的量刑平衡以及刑事打击策略等确定一个相对合理的案件量刑分布比例。比如，较轻犯罪占到百分之五十左右，严重犯罪占到百分之三十左右，特别严重犯罪占到百分之二十左右。据此，就可以根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪案件的实际数据，按照以上比例进行换算确定出三种数额标准。假如十万件贪污罪案件，根据数额大小进行排列，贪污三万元以上二十万元以下的案件是五万件；贪污二十万元以上三百万元以下的案件是三万件；贪污三百万元以上的案件是二万件。在这种情况下，将数额较大的标准确定为三万元以上二十万元以下；将数额巨大的标准确定为二十万元以上三百万元以下；将数额特别巨大的标准确定为三百万元以上，就可以将贪污案件按照一定的比例较为均衡合理地配置在不同的量刑区间。这个数额标准在实行了若干年以后，当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当的调整，而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移，也可能是数额标准的上升，这将主要取决于案件变动的实际状况。在这种情况下，只有刑罚分配的比例是人为确定的，因此也是可以根据犯罪形势和打击需要进行检讨的。而具体数额标准就不是主观设定的，而是基于既定的刑罚分配比例根据案件的实际分布情况计算出来的。

　　贪污受贿罪定罪量刑数额的规定是一项政策性较强的工作，数额标准设置过高，则不利于对贪污受贿罪的惩治；反之，数额标准调整不到位，则又会出现量刑不合理的现象。目前的《解释》在多方征求意见的基础上，确定了这个数额标准，我认为是符合实际的，具有较强的可操作性，值得肯定。