新冠肺炎疫情发生以来，各级政府及其委托的组织实施了防控疫情传播的紧急措施，部分紧急措施对人们出行进行不同程度的限制。那么，如果实施的紧急措施导致劳动者不能提供正常劳动，劳动者是否构成旷工？用人单位以劳动者构成旷工为由解除劳动合同的，是否构成违法解除劳动合同，承担相应法律责任？

上海一中院审理了这样一起劳动合同纠纷：用人单位与劳动者签订的劳动合同期限至2020年3月25日止。用人单位《员工手册》规定“员工旷工累计10天视为自动离职”。用人单位于2020年1月22日春节放假，于2月4日通知劳动者2月10日上班。同年2月24日，用人单位向劳动者发出自动离职通知，以劳动者从2月10日至2月24日累计旷工13天为由，通知劳动者按照《员工手册》视作自动离职而解除双方劳动合同。

劳动者认为用人单位系违法解除劳动合同，要求支付违法解除劳动合同赔偿金，并在诉讼中提供了当地村委会出具的证明，该证明载明该劳动者于2020年1月21日回村过年，该村于2月1日开始封村封路、设点设卡，阻止村内外人员流动，于2月20日撤卡。劳动者还提供了当地县防控工作领导小组办公室2020年1月28日发布的《关于暂停××县道路客运经营的通告》《××县交通运输局关于有序恢复全县道路客运班线及相关道路运输经营活动的通告》，该两通告显示，自2020年1月28日14时起暂停该县道路客运经营，停运范围为该县全部客运站经营、该县全部班线客运经营、该县全部包车客运经营和巡游出租车经营，2020年2月21日8时起，有序恢复县际班车、县际包车、县内班线、县内包车、县城公交车和出租车运营。用人单位对通告的真实性予以认可，对村委会证明的真实性不予认可。

用人单位认为，劳动者当时所在地并未限制人员离开，完全有条件通过交通工具返回上海，但劳动者拒绝回上海上班，用人单位以劳动者旷工为由，解除双方劳动合同，并不违法。用人单位在诉讼中提供了电话录音，该电话录音系用人单位工作人员与劳动者所在地的村委会工作人员、县政府工作人员的通话录音，以证明经用人单位电话询问，当地村委会工作人员、县政府工作人员均答复封路措施仅禁止进入村庄，并不禁止离开。劳动者对该证据真实性不予认可。

上海一中院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，劳动者主张受新冠肺炎疫情影响，其在2020年2月24日前无法返沪上班，并提供村委会证明、《关于暂停××县道路客运经营的通告》《××县交通运输局关于有序恢复全县道路客运班线及相关道路运输经营活动的通告》等证据予以证明。用人单位虽然认可通告的真实性，但仍然坚持认为劳动者可返岗复工，且没有提供有效证据反驳劳动者的主张。故采信劳动者主张，确认用人单位解除双方劳动合同的行为违法。

纵观本案的审理过程和判决结果，广大用人单位除了对法律关于不可抗力这一免责事由的规定应当了解之外，还可以从本案中获得以下有益的启示：

取证的过程需对标《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在正式解除劳动关系前，对已取得的证据能够被法院采信的可能性进行评估。本案中，用人单位虽自称拨打电话与当地村委会工作人员、当地县政府工作人员沟通询问，但证据真实性遭对方当事人否认，录音又无法显示对方电话号码、无法表明被谈话人员身份，导致录音的真实性无法被确认。

解除劳动合同之前应当问明劳动者全部的辩解意见，通过录音、笔录等形式让劳动者确认已陈述了全部的辩解意见，对劳动者提出的辩解意见进行全面审查。本案中，用人单位询问劳动者为何不能来上班，劳动者辩解称所在村封村封路，没有车子可供出行。而用人单位只是电话核实了封村封路的情况，忽略了劳动者所称的没有车子可供出行这一理由。事实上，上海一中院也恰恰是根据用人单位所认可的暂停客运公告这一证据认定劳动者确实因暂停客运无法出行故导致无法提供劳动，进而认定不构成旷工。

（作者系上海市第一中级人民法院法官助理，本文由记者蒲晓磊整理）

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