垫资施工屡禁不止 各方观点分歧较大

　　垫资施工，是长期以来在我国建设工程施工领域存在的一种承包方式。目前，我国的垫资施工主要有四种形式：一是全额垫资施工，主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款，而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；二是利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工；三是要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中根据工程进度返还，造成部分垫资施工；四是约定按照工程进度付款，比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的一定比例，等等。

　　对于垫资施工的问题，建筑业界及法律界有较大的分歧，支持者的观点是，垫资施工屡禁不止，充分说明其符合市场经济规律，并且也符合国际惯例，应当从立法层面给予肯定。反对者则认为，垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源，垫资施工扰乱了市场秩序，应当大力禁止。

　　行政法规相继出台 严打垫资施工行为

　　在实践中，垫资施工一直被企业所诟病。

　　据深圳房地产律师刘学锋分析，垫资施工主要存在三个方面的问题：一是助长了投资规模的过度膨胀，容易引发经济“过热”；二是容易造成清理垫资拖欠款越清越多，难度越来越大；三是扰乱了企业生产经营的正常运行，使建设单位的资金缺口直接转嫁到了施工企业，而施工单位在资金紧缺的情况下，大多是以拖欠职工的工资及费用或以银行贷款来填补。

　　2019年5月5日，国务院对外发布了《投资条例》，并于同年7月1日正式施行。

　　此时，距离该条例公布征求意见稿的发布已经过去了9年。作为我国政府投资领域的第一部行政法规，《投资条例》一经发布，便迅速引发实务界的热议，其中最为引人瞩目的就是《投资条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。

　　安徽财经大学法学院教授张运书认为，《投资条例》的出台意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资项目上升到“行政法规”层面；换言之，从2019年7月1日开始，政府投资工程垫资施工将从“违规”变为“违法”。企业应该尽早放弃“用垫资赢得项目”的手段，即使是建设单位要求也应该严词拒绝。之前所谓政府与企业达成垫资的默契，如今可能成为隐患，一旦被监管查明或被竞争对手举报，不仅仅是项目搁浅，负责人也需要承担相应责任。

　　今年7月14日，《支付条例》对外发布，并将于9月1日起施行。为保障中小企业被拖欠的款项及时支付，《支付条例》规定：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

　　机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。要求施工单位对政府投资项目垫资的，将对机关、事业单位追究责任。

　　因此，《支付条例》一经发布，就在企业中引起强烈反响，备受好评。

　　中南财经政法大学教授郭泽强表示，《投资条例》正式施行之后，《投资条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为，基于其行政法规的法律层级，其将导致今后出现的政府投资项目中的垫资条款无效，甚至可能会危及整个施工合同的效力。但在目前的司法解释和司法政策保持不变的情况下，这种否定性的评价对于垫资现象的遏制效果可能未必明显。

　　“根据既有的司法政策，即使可以将垫资条款认定为无效，但相应的司法后果在既有的司法解释框架下根本无法得到调整和改变。结算时依然会参照处理，更为重要的是，垫资款项利息仍然会按照《解释》规定的贷款利率计算。因此，政府投资领域要想彻底禁止垫资施工，还需要行政法规和司法解释有机衔接。”郭泽强说。