“种草内容”的治理逻辑与落地路径探讨

　　近期，国家市场监督管理总局修订发布了《互联网广告管理办法》（以下简称“《办法》”），办法于2023年5月1日正式生效实施。办法针对弹出广告、利用智能设备发布广告、种草广告、含有链接的互联网广告等新业态广告行为都进行了专门条款的规定，其中，关于“种草广告”的细化规定，成为行业关注的焦点。

　　一、针对种草内容的最新规定

　　《互联网广告管理办法》第9条第3款规定，除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。这一规定将外观形式的“附加购物链接”和“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品和服务”作为认定商业广告的条件。

　　文义解读这一规定包括如下含义：

　　首先，没有附加购物链接、购物小黄车等购买渠道，单纯通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式以图文、视频或直播等方式推销商品或服务，不在本条规定的范围内。

　　其次，附加购物链接等购买方式，但并没有通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式以图文、视频或直播等方式推销商品或服务，属于典型的电商交易场景，不被界定为广告。

　　再次，在文字、图片、视频等互联网媒介上，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式，推销商品和服务，并且附加购物链接等购买方式，此时这一场景被《办法》推定为广告场景，广告发布者应当显著标明“广告”。

　　最后，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的“种草广告”，不得存在“法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形”，例如不得发布违反《广告法（2021修正）》第二章广告内容准则和第三章广告行为规范等情形的规定。

　　可见，《办法》对于“种草内容”的规定采取的是类型化的治理方式，在满足法律法规禁止发布或变相发布广告的底线基础的情况下，刨除商品详情页等满足消费者知情权的商品和服务信息，可以把种草内容分成“种草广告”和“种草内容”：对于“种草广告”，需要满足通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务，同时提供附加购物链接等购买方式的条件，此时应当标明“广告”，内容属性为商业广告；对于没有附加购物方式的“种草内容”，则依然被推定为商业性信息，并不属于商业广告。可以看出，这次治理也是一次针对重点疑难问题的精准方案，相对包容和科学。

　　二、种草广告治理的背后逻辑

　　近年来，社会舆论对种草虚假营销颇为不满，特别是未经标注的种草内容，很容易混淆真实种草的经验分享和接受商家赞助的营销内容，使用户丧失辨认能力，从而容易被误导或被欺骗种草消费，造成消费者合法权益被屡屡损害的虚假营销事件发生，互联网正常的商业生态也受影响，这一情形构成了监管机关针对种草广告进行治理的主要背景。

　　1.将“附加购物链接等购买方式”作为判断种草内容是否构成商业广告的主要标准，是平衡各方利益且具有可操作的做法。

　　商业广告作为一种商业信息，需要满足营销性、媒介性和自愿性的特点，之前在线下，很容易通过媒介性将非商业宣传内容与商业广告进行区别，此时商业信息可以区分为商业广告和非商业广告信息（如公益广告、招标公告、招聘公告、征婚启事等）。随着数字经济渗透到各行各业，由于几乎所有的信息交互方式都发生在互联网上，特别是交易和内容在如今互联网生态上进行融合（如内容电商、直播电商的兴起），对商业信息进行分类越来越难，非商业广告信息与商业广告之间、非商业信息和商业信息、商业信息与商业广告之间的边界也都逐渐模糊。

　　将“附加购物链接等购买方式”作为认定种草内容构成商业广告的重要标准，其实是从外观形式特征来对种草内容是否构成商业广告画一条线，这条线也反映了当前监管、产业和相关利益方的共识。在2021年11月的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》第8条第2款中，曾规定通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明“广告”。由于这一规定将所有附加购物链接的商业场景都纳入到广告法的规制范围，对电商产业以及互联网用户正常的内容分享造成较大冲击，此次立法针对正式版进行了相关限缩，一方面考虑到了电商新业态产业发展的需求，另一方面也增加了可操作性。

　　此外，互联网用户正常的内容分享被豁免适用这一条款也应当是应有之义。互联网用户在发布图文、视频等内容时，会有很强的在社交平台上“打卡”或“分享”网红城市、网红店的欲望，这一分享尽管存在某些链接指向某个商店、某个营销地点的情况，但此时互联网用户并没有推销商品或服务的意图，单纯是为了分享话题引发讨论，互联网用户与商家之间也不存在实质性的利益关系，这一情形一方面是互联网用户正常的表达自由，另一方面也不符合《广告法》中对商业广告的定义要求。

　　2.通过互联网广告可识别性要求来规制带有强营销属性的“种草广告”，是全球各法域达成广泛共识的通行做法。

　　通过互联网广告的可识别性要求来规制种草广告，即广告发布者应当显著标明“广告”，可以打破种草内容创作者和消费者用户之间存在的信息不对称。种草内容之所以需要被充分披露，主要在于其模糊了受资金赞助的商业推广与创作者的个人表达的界限。当观看用户无法区分商业推广内容和创作者个人创作时，用户基于创作者个人创作内容建立起来的消费心智被误导到商业推广产品上，一方面导致用户的信任被误导，消费者合法利益被损害，另一方面对于诚信商家的正当利益造成不正当竞争上的损害。通过标明广告的方式明确告知用户上述条款规定的“种草广告”是受商业赞助的，能够让用户的消费决策不受上述不对称信息的扭曲，是对消费者选择自由权的真正尊重，也是对诚信商家合法利益的维护。

　　信息透明度规制路径也是全球各国规制这一问题的主流做法。美国联邦贸易委员会（FTC）在1980年首次制定赞助指南（The Endorsement Guides），规定通过赞助或推荐欺骗消费者的广告主可能违反联邦贸易委员会法（FTC Act）。2020年2月，FTC拟对这一赞助指南进行修订，以强化社交媒体平台提供更多标识广告的透明度工具。英国广告标准局（ASA）旗下的广告实践委员会（CAP）在2023年3月发布多份网红营销指南，明确表示网红（influencer）进行广告营销时，应当显著标明“Ad”标志，以使消费者能够立即识别内容的营销属性。欧盟广告标准协会（EASA）在数字营销最佳实践推荐中也有类似规定。

　　3.类型化特定商业信息作为广告进行治理具有成功的规制经验，此次“种草广告”分割治理也是针对特定场景进行类型化治理的尝试。

　　我国对商业广告的治理向来以客体作为标准来类型化治理，从1994年《广告法》发布以来，市场监管领域先后制定了《医疗广告管理办法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》《房地产广告发布规定》《农药广告审查发布规定》等，针对不同行业分门别类代表着对不同类商业广告信息的专门治理，兼具专业性和灵活性，取得了不错的治理成绩。

　　“附加购物链接等购买方式”通过画线的方式将部分种草内容界定为种草广告，本质上是通过“购买方式”来推定种草内容的强营销属性，因此这里的“等”是非穷尽式的列举方式，不仅包括附加购物链接，也包括小黄车等方式。之所以如此规定的逻辑可能在于，没有附带购买方式的种草内容，可能存在正常内容信息和商业广告的较大争议，其营销意图相较附加了购买方式的种草内容更弱。相比之下，附加了客观的购买渠道链接等购买方式，客观上更容易达成推销---交易闭环，使得这一种草内容在正常信息---商业广告的谱系上可能更倾向于强营销性的商业广告。

　　此次《互联网广告管理办法》的修订延续了类型化治理的思路，但相比于传统广告的客体标准，《办法》新修订的条款更多采取分新业态场景的技术治理路径，如竞价排名、直播营销、算法推荐方式发布广告、链接广告、种草广告等。《办法》此次将附加购物链接等购买方式的种草内容作为种草广告（即商业广告）进行治理，体现的也是监管分而治之的理念。

　　三、后续落地路径探讨

　　尽管《办法》关于被指定为“种草广告”的内容明确了广告发布者标明“广告”的义务，但具体如何实施执行依然存在可以探讨的空间。

　　1.标明“广告”的形式要求应该以“消费者辨明是广告”为内核。

　　广告发布者对种草内容“广告”的标识，需要满足显著的要求，核心判断标准应该是“消费者辨明是广告”。《办法》对“广告”的限定，一般需要明确标明“广告”，为满足不同认知水平的消费者，也可以用英语“Ad”或“赞助”等其他让消费者明确区分为广告的替代方式进行标识。“广告”标识在不同的终端设备（PC、移动端等）都应该满足显著可识别要求。种草广告的展示由于容易跟正常内容混在一起，如果对整篇内容进行“广告”标识可能无法起到特别提醒消费者的功能，在特定“种草广告”片段或段落出现的地方有针对性的明示“广告”属性，对于消费者辨明广告具有更重要的意义。

　　此外，由于《办法》第九条第1款对于互联网广告采取实质性的广告识别性义务，因为对于消费者明确认知到为“广告”的种草内容，如果不可能造成消费者的误解和诱导，那也不应该包括在“种草广告”的标识范围内。因为在消费者已经明确认知到该种草内容广告属性的情况下，对于这类种草类视频是否形式标识已经不是重点，应该以消费者知情为广告的内核标准来进行判断。关于打标的方式，依据《办法》上述条款的规定，广告发布者对于种草广告进行标识具有法定的义务，网络平台并不当然具有法定的标识义务。

　　2.“种草广告”的标识范围应当排除非商业广告、法律法规要求展示的信息，以及消费者明确认知到为“广告”的内容。

　　“种草广告”范围的划定，首先排除了非商业广告和法律法规强制要求展示的信息。非商业广告，如公益广告、招标公告、招聘公告、征婚启事等应该排除在种草广告的范围内。另外，《办法》第2条第2款规定的，“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”这类要求包括：《消费者权益保护法》第8条规定的商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。《电子商务法》第17条规定的电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息。因此，这类法律法规强制要求展示的信息不应该属于商业广告范畴，自然也排除在种草广告的标识范围内。

　　在上述前提的基础上，《办法》针对种草内容采取分而治之的治理路径：对于附加购物链接等购买方式的推销商品或服务的知识介绍、体验分享、消费测评等形式的内容，应当标明“广告”；对于没有附加购买方式的种草内容，不用标明“广告”。这里的“知识介绍、体验分享、消费测评等形式”中的等应该是穷尽式的列举，目前来看应当仅仅包括“知识介绍、体验分享、消费测评”等三种方式，其他的形式应当谨慎适用，尽量不做扩大解释。

　　3.对“种草广告”的落地执法，应当平衡多方利益，协同多种治理方式。

　　对于附带购买方式的种草内容按照广告法进行明确定性，是《办法》平衡市场监管、电商行业、互联网广告行业和消费者合法权益等多方利益权衡后的产物，将所有的种草内容都按照商业广告进行治理可能对直播行业、电商行业等造成较大冲击，而且也会面临监管资源不足，对互联网用户正常分享造成过度打扰的问题。以营销属性强的种草内容（附加购买方式的种草内容）作为治理重点是切实可行的现实考虑，也易于监管理解和执法统一，避免各地监管理解不同造成执法标准不一或过度执法。

　　此外，对“种草广告”的法律定性也会影响到司法实践对于种草内容的商业模式正当性的定性，例如之前司法实践对于“种草广告推广合同”多按照无效合同进行处理，此次《办法》针对“种草广告”的明确法律界定，对于明确种草内容推广合同的效力也有积极意义，也是一次兼顾执法与司法的协同规制的治理方案。

　　（作者系中国社会科学院大学互联网法治研究中心特聘研究员 夏杰）