作者：王琳  海南大学法学院副教授

　　“谁家的孩子谁抱走”，这句话在政治生态中本来被引申为谁的责任谁承担。但最近的一些大事件表明，这一俗语还有另一层意思，即“谁捅的娄子谁堵上”。

　　比如轰动网络的“镇坪华南虎照事件”，本可以国家林业局另行组织科学鉴定，来终结虎照的真伪之争。但国家林业局却抛出了“不能越位”之说，硬是将二次鉴定抛给了其下属陕西省林业厅。其结果是，40天过去了，虎照鉴定结果仍然没有任何音讯。要自己来掐自己，谈何容易。

　　另一大事件就是令舆论大哗的许霆案也发回重审了。广东省高级法院的理由是，本案“事实不清，证据不足”。但对哪些事实不清，哪些证据还嫌不足，裁定书中并未作出说明。依刑事诉讼法第189条第三项的规定，“原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”此外，刑事诉讼法第191条还规定了一些因程序违法也会发回重审的情形。具体到许霆案，从媒体公布的信息来看，许霆利用ATM机的漏洞多次提款的“事实”是控辩双方均无异议的，包括证明这一事实的证据也并未受到质疑。令舆论大哗的原因也并非案件的主要事实或证据，而是案件的定性和法律的适用。即根据许霆恶意提款的事实，究竟应认定为盗窃、侵占、信用卡诈骗，抑或只是民法上的不当得利？如若认定为盗窃，又是否构成盗窃金融机构？如构成盗窃金融机构，又是否应适用对此案而言显然严苛的“无期徒刑”？所有这些争议，都不是事实认定，而仅仅是法律认定。

　　在事实没有不清，证据也无不足的情况下，二审法院将许霆案发回重审，无非是不愿接下这烫手的山芋，或者说，二审法官缺乏依法裁判并一锤定音的自信。因为在二审终审的制度背景下，若二审裁判一下而舆论非议仍然无法平息，各个方面的压力必将集中于二审法院——这等骑虎难下的态势，是广东高院绝不想遇到的。所以，既然是广州市中院捅出来的娄子，还是请中院以一审程序来自决吧。届时，高院仍可站在二审法院的位置，审时度势进行善后。

　　从广州中院的视角察看许霆案的“发回重审”，不免尴尬。虽然高院发回重审的裁定书并不对一审判决的对与错进行评价，但“发回重审”本身就代表了一种判断。它暗含的意思也许并非一审裁判“事实不清、证据不足”，而是在说，你们一审裁判捅了娄子，必须由你们自己，而不是由二审法院来给你堵上。

　　这里且不讨论二审法院在“发回重审”上的程序瑕疵，单看二审法院在面对一个争议案件时避之不及的态度，已足以令我们感慨。我想没有人否认许霆案的特殊性，我甚至曾经撰文指出不应对许霆案的一审法官太多苛责。就算是中国顶尖的法学家组成合议庭来裁判这一案件，同样会有争议，同样也难以得到舆论的一致掌声。广东某高校组织的许霆案讨论会上，学者的意见就存有极大的分歧，无法达成共识。广东省高院院长吕伯涛也在近日公开对媒体说，“我很理解一审法院在处理这个问题上的难处”。

　　问题正在于，一个富有争议的案件，一个难以处理的棘手案件，同时也是一个富有挑战的案件。法谚云，“棘手的案件，或者诞生伟大的法官，或者创造恶劣的先例。”据称英美国家的法官对棘手的案件趋之若鹜，唯恐自己的司法技艺无以展示。判例法系国家在并不漫长的历史已然诞生了不少伟大的判决，甚至对今天众多成文法国家也产生了巨大的影响。只是，这样的案件对许多法官而言，基于时代、地域、审级等因素而可遇不可求。

　　与此相映照的是，中国的大多法官在对待棘手的案件上，总是避之唯恐不及，生怕揽祸上身。这种不求催生伟大判决，只求不在自己手上创造恶劣先例的“躲”字诀，固然与我们并不成熟的司法环境有莫大的干系，更重要的，也与法官对自己的司法技艺缺乏必要的自信相联。

　　不管怎样，广州已无可回避许霆案的重审，根据法律规定，原审法官将集体回避，重审将另行组成合议庭来审理。这些被赶上架的法官在面对(抬头不见低头见的)同僚、(事实上的)上级、(几乎一边倒的)舆论以及种种只可意会不可言传的司法潜规则，会给我们带来一个伟大的判决吗？相信很多人正带着某种乐观期待着许霆案重审的下判。 (本文来源：南方周末 作者：王琳)