评判肖战事件的两个维度

　　这次引发公众大讨论的肖战事件，从局外人的角度，我认为可以从两个维度来判断孰是孰非。

　　一、怎么看待同人作品，其有何法律风险？

　　同人作品在现代网络的语境下，一般指使用被一定群体所熟知的作品中相同或近似的角色创作的新的作品。其大致可以分为原创同人作品和二次创作同人作品两类。前者只是借用了原作的角色名，内容实际上是原创；后者是在原作内容和人物设定基础上的二度创作。

　　优秀的小说总会有恰当的留白，给读者留下无尽想象的空间。而留白就注定了有人会去填白，想象空间有多大，创作空间就有多大。因此，同人作品有广泛的读者基础。比如《三体》风靡一时，在恢宏的三体世界体系中，有些人物的经历小说并没有详细交代，给读者无尽的想象空间，所以很多三体粉自己操刀，创作了很多三体续集类型的同人作品。

　　正如“金庸诉江南案”判决书中所说的一样：“若‘同人作品’创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。”

　　因此，在符合法律规定的前提下，同人作品的出现和“同人圈”的形成发展应当是值得鼓励的文化现象。但正是同人作品对原作品依附性较强，其所面临的法律风险也比一般文学作品要高。具体来说，同人作品的法律风险来自于三个方面：

　　（一）可能侵犯著作权及相关权益

　　著作权法第22条规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

　　因此，如果同人作品中的部分内容情节需要以原作品为基础，且不是为了个人学习、研究或欣赏之用，未经原作者许可而用于营利，那就侵犯了他人的著作权。

　　以上情况多出现于二次创作的同人作品。对于原创同人作品，由于其内容具有独创性，因此即使其用于营利，也并不会侵犯原作者的著作权，但是其使用了原作中的角色名，借助原作品已经形成的市场影响力提高新作的声誉，从而吸引原作读者，客观上增强了自己的竞争优势，夺取了本该属于原作者的商业利益。

　　相关典型的判例可以参考金庸诉江南案，本案中，江南的《此间的少年》借用金庸武侠小说中的角色名，最终不被认定为侵犯著作权，但是被认定为不正当竞争，判赔188万。

　　（二）可能侵犯名誉权

　　同人作品的角色一般是使用既有小说中的相同或相近角色，是虚拟的。但是由于市场对同人作品并没有统一的定义和规范，因此，随着同人作品的发展，个别现实的人物也成了同人作品的主角。

　　引发本次网络事件的导火索，正是肖战粉丝认为小说《下坠》中的主人公“肖战”，实际上写的就是他们的偶像肖战，认为小说带了少儿不宜的内容，故愤而举报。

　　使用现实的人物作为小说的主角，如果能够引起社会大众直接将小说中的人物与现实中该人物相联系，并由此产生负面社会评价，那么这篇小说确实可能侵犯他人名誉权，严重的可能涉及侮辱罪或诽谤罪。

　　（三）可能涉嫌违法犯罪

　　任何事物都有两面性，不少同人作品的产生与原作相得益彰，但也有一些同人作品打着同人的旗号，实际上贩卖的却是淫秽或者暴力等违法内容。这种低俗的同人作品的存在不仅是对原作的伤害，也是对社会道德底线的突破。

　　如果同人作品中存在淫秽的内容，那么其很可能被认定为“淫秽物品”。制作、传播淫秽物品，轻则将被治安处罚，重则涉嫌犯罪。我国刑法中有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，还有传播淫秽物品罪。